BİLİRKİŞİNİN HUKUKİ VE CEZAİ SORUMLULUĞU
Yargılamanın en önemli aşamalarından biri olan bilirkişi incelemesi ve bilirkişilik de özel hukuk alanında meydana gelen bu önemli değişimden kaçınılmaz olarak etkilenmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) Dördüncü Kısmının Beşinci Bölümünde bilirkişi incelemesi düzenlenmiştir. Bilirkişinin sır saklama yükümlülüğü ve bilirkişinin yetkileri konusundaki hükümler yenidir. Ayrıca, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK’nın) bilirkişilik ile ilgili hükümlerine paralel bir düzenleme yapılarak, bilirkişilerin bölge adliye mahkemesi adlî yargı adalet komisyonları tarafından her yıl düzenlenecek listelerde yer alan kişiler arasından seçilmesi kabul edilmiştir.
Bilirkişilerin uzman kişilerden oluşması, hukukî konularda gereksiz yere bilirkişiye başvurulmaması ve denetimlerinin sağlanması amaçlanmıştır. Bunların dışında bilirkişinin, Türk Ceza Kanunu (TCK) anlamında kamu görevlisi olarak kabul edildiği kanunda açıkça öngörülmüştür.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 285. Maddesinde Bilirkişilerin hukuki sorumluluğu düzenlenmiştir. İlgili kanun maddesi: “(1) Bilirkişinin kasten veya ağır ihmal suretiyle düzenlemiş olduğu gerçeğe aykırı raporun, mahkemece hükme esas alınması sebebiyle zarar görmüş olanlar, bu zararın tazmini için Devlete karşı tazminat davası açabilirler. (2) Devlet, ödediği tazminat için sorumlu bilirkişiye rücu eder.” Bu maddede, bilirkişinin hukukî sorumluluğu ile ilgili özel bir düzenleme getirilmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında yer alan hükümle, bilirkişilerin hukukî sorumluluğu hususu, bilirkişinin, tasarıda ağır basan hâkimin yardımcısı olma niteliği de dikkate alınarak, hâkimlerin hukukî sorumluluğu konusunda benimsenmiş olan hukukî rejimle (51 inci madde) paralellik arz edecek bir biçimde düzenlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre, bilirkişinin kasten veya ağır ihmâl suretiyle düzenlemiş olduğu gerçeğe aykırı raporun mahkemece hükme esas alınması sebebiyle, zarar görmüş olanlar, bu zararlarının tazmini için, Devlete karşı tazminat davası açabileceklerdir.
Bilirkişi, yargı düzeni içerisinde hâkimin yerine kaim olmamakla birlikte, hâkim tarafından yapılan görevlendirme çerçevesinde onun yetki sahasına giren faaliyetin önemli bir kısmını üstlenmek suretiyle, alacağı kararda büyük ölçüde belirleyici ve etkin bir rol oynamakta; yargı işlevinin daha genel plânda ise klasik kamu hizmetleri arasında yer aldığı tartışmasız kabul edilen adalet hizmetlerinin işleyişine katkıda bulunmaktadır.
Bilirkişilik görevi, klasik bir kamu hizmeti olan adli hizmetlerin ifasına yahut işleyişine katkı sağlamaya yönelik bir görev olduğuna göre, böyle bir hizmetin karakteristik unsurları olan aslilik ve süreklilik niteliklerini de, bünyesinde barındıracaktır. Her şeyden önce, bilirkişi, adli düzen içerisinde, adli organın faaliyet alanına giren işlerin bir kısmını, hâkim ya da diğer bir adli organ tarafından yapılan görevlendirme çerçevesinde, ona ait kamusal yetkileri kullanmak suretiyle, onun adına daha genel plânda ise Devlet adına gerçekleştirmekte, yani, Devlet adına asli bir görev ifa etmektedir.
Bilirkişilik görevi, kesintisizlik ve süreklilik de göstermektedir. Zira, bir görevin kesintisizliğini ve sürekliliğini belirleyen, onun süresi değil; potansiyel olarak her an ilgililerin ihtiyaçlarına cevap verebilecek bir durumda bulunmasıdır. Bilirkişilik görevi de, potansiyel olarak, her an ilgililerin ihtiyaçlarını karşılayabilecek şekilde işler bir durumda bulunmaktadır. Bu durumda, onun da, kesintisiz ve sürekli olduğu söylenebilir. İlgililerin istemlerine göre zaman zaman işlerlik kazanıyor olması, bilirkişilik görevinin, potansiyel olarak taşıdığı süreklilik ve kesintisizlik niteliklerine herhangi bir zarar getirmeyecektir. Yalnızca söz konusu görevin taşıdığı bu niteliklerin pek belirgin bir boyut kazanmadığını ortaya koyacaktır.
Öte yandan, her bir durumda, (somut olayda) üstlenilen bilirkişilik görevi, diğerlerinden ayrı ve bağımsız bir süreçtir ve kendi içerisinde sürekli ve kesintisizdir. Her bir durumda (somut olayda), görevi üstlenen kişilerin değişmesi ve süreli olarak faaliyet göstermesi, cevap verilmesi gereken ihtiyaçların niteliğinden ve işin özelliğinden kaynaklanmaktadır. Bu ise hiçbir zaman bağımsız bir süreç olan bilirkişilik görevinin, kesintisizlik ve süreklilik niteliklerini taşımadığı şeklinde yorumlanamaz. Kaldı ki, Anayasanın 128. maddesinde sözü edilen ve kamu görevini belirleyen kavramlar olarak ortaya çıkan “aslilik” ve “sürekli olma” nitelikleri, çalışanın kişiliğine ve durumuna değil; yaptığı göreve bağlı koşullardır. Yani, aslilik ve süreklilik, görevi ifa edenin kişiliğinden bağımsız, onun yapmış olduğu göreve ilişkin temel niteliklerdir. Özellikle, bilirkişilik görevini ifa eden kişilerin, her bir somut olayda değişim göstermesi, bu görevin sürekli olma niteliğinden yoksun bulunduğu anlamına gelmez. Zira, adli hizmetlerin ifasına ya da işleyişine katkı sağlamaya yönelik bilirkişilik görevi, bu görevi ifa edeceklerin şahsından bağımsız olarak süreklidir. Ayrıca, sözü edilen görevin, gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi ve doğru karara varılabilmesi için arz ettiği özel önem de dikkate alındığında, kamu yararı temeline dayandığı konusunda herhangi bir kuşku da bulunmamaktadır. Aksi takdirde, adaletin gereği gibi tecellisi de mümkün olmaz.
Bütün bu işaret edilen hususlardan hareketle, bilirkişilerin, adli hizmetlerin ifasına ya da işleyişine katkı sağlamaya yönelik, aslî, sürekli, kesintisiz ve kamu yararı temeline dayalı bulunan bir görev; yani, kamu görevi yaptıkları söylenebilir.
Anayasanın 128. maddesinde, kamu görevlerinin, “memurlar” ile “diğer kamu görevlileri” aracılığıyla yerine getirileceği hususu açıkça hükme bağlanmıştır. Kamu görevlisi kavramı, memur kavramını da içeren ve kapsam itibarıyla ondan daha geniş olan bir kavramdır. Bu durum gözetildiğinde, memur kavramını belirlemede kullanılan ölçütlerin, diğer kamu görevlisi kavramının kapsamının tayininde kullanılamayacağı kendiliğinden ortaya çıkar. Genel çerçevede bir memurun varlığından söz edilebilmesi için, şu iki unsurun bir arada bulunması gerektiği söylenebilir. Bunlar; ortada bir kamu hizmetinin bulunması ve kamu hizmetinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevleri ifa eden kişinin, sürekli bir biçimde idarî kadro ve idarî hiyerarşi içinde yer almasıdır. Bilirkişilerin, bu tanımlama çerçevesinde, Devletin sürekli bir biçimde idarî kadrosu ve idarî hiyerarşisi içinde yer almamaları sebebiyle memur olmadıkları açıktır. Diğer kamu görevlisi kavramının unsurları ise kısaca şu şekilde ortaya konabilir; aslî ve sürekli görevlerde (kamu görevinde) çalışıp da, memur ve işçilerin dışında kalan personelden olma ile Devlete kamu hukukî ilişkisiyle bağlı bulunmadır.
Bilirkişilerin görevlendiriliş biçiminin, görev ve yetkilerinin bir özel hukuk sözleşmesinden kaynaklanmayıp genel çerçevede de olsa kanun hükümleriyle belirlenmiş bulunması, kamu görevi yapmaları, görevlendirilmelerinin adli bir organın kamusal tasarrufu ile gerçekleştirilmesi, bazı hallerde bu görevi kabulle yükümlü tutulmaları, yemin etme yükümlülüklerinin varlığı, objektiflik ve tarafsızlık ilkeleri çerçevesinde şahsen faaliyet göstermeleri, hâkimler hakkındaki sebeplere dayanılarak reddedilebilmeleri, aynı gerekçelerle kendi kendilerini reddedebilmeleri ve tanıklıktan çekinmeye ilişkin nedenlere dayanarak görevden çekinebilmeleri, görevin ifasını sağlamaya yönelik olarak haklarında özel disiplin hükümlerinin öngörülmüş bulunması, bilirkişiyi etki altına almaya yönelik davranışların Türk Ceza Kanunu’nun 288. maddesinde suç sayılması ve bazı kamusal yetkilerle donatılmış olmaları, onlarla, Devlet arasında özel bir kamu hukuku ilişkisi bulunduğunun somut göstergelerini oluşturmaktadır. Bu açıdan yaklaşıldığında, bilirkişinin, kamu görevi yapan bir kamu görevlisi, genel çerçevede de resmî kimliği bulunan bir görevli (yani, resmî görevli) olduğu söylenebilir.
Anayasanın 40. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında kişinin resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zararların, kanuna göre Devletçe tazmin edileceği, Devletin sorumlu durumunda bulunan ilgili görevliye rücu hakkının saklı olacağı; 129. maddesinin beşinci fıkrasında da, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabileceği belirtilmiştir.
Bu iki anayasal düzenleme birbiri ile çatışmamakta; aksine birbiri ile bir uyum içerisinde bulunmaktadır. Zira, her iki düzenlemede, memur ve diğer kamu görevlilerinin, daha geniş bir ifadeyle resmî görevlilerin görevlerini ifa ederken yahut yetkilerini kullanırken kusurlu davranışlarıyla verdikleri zarardan dolayı, Devletin birinci derecede sorumluluğunu öngörmektedir. Bu durumda Anayasanın 129. maddesinin beşinci fıkrası anlamında kamu görevlisi, 40. maddesinin ikinci fıkrası anlamında ise resmî görevli konumunda bulunan bilirkişinin, kasten yahut ihmâl suretiyle gerçeğe aykırı rapor vermiş ve bunun mahkemece hükme dayanak yapılmış bulunmasından kaynaklanan zararlardan dolayı, Devlet birinci derecede sorumlu olmalı; ancak onun kusurlu bilirkişiye de rücu hakkı saklı tutulmalıdır.
Bir kişi hakkında gerçeğe aykırı raporun hükme esas alınmasından kaynaklanan zararları Devletin tazmin etmesi durumunda, asıl sorumlu konumunda olan kusurlu bilirkişiye rücu hakkının bulunduğu, yukarıda anılan anayasa kuralları da dikkate alınarak açıkça ifade olunmuştur. Çünkü, nihai plânda zararı tazmin etmekle yükümlü olan, kusurlu bilirkişinin kendisidir. Devlet burada, idarî güvence ilkesinin işlerlik kazanmış olması sebebiyle, ilgililerin mağduriyetinin önlenmesi için, zararın tazmini bağlamında devreye girmektedir.
Bilirkişinin, raporun hazırlanmasından önceki evrede, rapora hazırlık bağlamında gerçekleştirmiş olduğu tasarruflardan kaynaklanan zararlardan doğan hukukî sorumluluğu ise anılan yasal düzenlemenin kapsamı dışındadır. Bilirkişilerin çoğunlukla tecrübe kuralları yardımıyla vakıa tespitini ya da tecrübe kurallarını vakıalara uygulayarak varmış oldukları sonuçları içerecek olan raporlarının hazırlanmasından önceki evrede, kamusal bir yetkiye dayalı olarak, kendilerine tevdi edilmiş olan malzemeler (sanat eserleri, teknik araçlar ve belgeler) ya da gözlem, müşahede, kan alma ve benzeri eylemleri nedeniyle de inceleme adı altında bizatihi kişiler üzerinde tasarrufta bulunması mümkündür. Bilirkişinin sözü edilen tasarrufları esnasında kendisine tevdii edilmiş olan malzemeyi (örneğin; orijinalliğini tespit bağlamında kendisine tevdii edilmiş olan tabloyu, kıymet takdiri ya da niteliğinin tayini için kendisine verilmiş bulunan vazo ya da heykelleri), bir zarara uğratması veya tıbbî inceleme evresinde kişilerin beden tamlıklarını, ruh bütünlüklerini veya sağlıklarını tehlikeye düşürmesi, her zaman olasıdır.
Sözü edilen zarar verici eylemler, kamu görevi niteliği tartışmasız kabul edilen adli bir görevin ifası bağlamında, adli bir organın istemi doğrultusunda ve onun görevlendirmesi dolayısıyla kamusal bir yetkiye dayanılmak suretiyle gerçekleştirildikleri için adlî–idarî eylem niteliği taşırlar ve idare bu eylemlerden kaynaklanın zararları, hizmet kusurunun varlığı nedeniyle (Anayasanın 125. maddesinin son fıkrası) tazminle yükümlü tutulmalı; bu durumda Adalet Bakanlığına karşı idarî yargı yerinde ilgililerce tam yargı davası açılması yoluna gidilmelidir.
Gerek Adli Tıp görevlileri gibi resmi bilirkişiler gerekse resmi olmayan bilirkişiler, adli bir kamu görevi yapmaktadırlar; resmi bilirkişiler, devlet ile ya da bir kamu kurumu ile zaten istihdam ilişkisi içerisindedirler, resmi olmayanların ise; atanması ile birlikte devlet ile aralarında kamu hukuku temeline dayalı olarak özel (kendine özgü) bir bağ kurulmuş olur.
Bilirkişilerin Türk Ceza Kanunu anlamında memur oldukları hususu genel kabul görmektedir. Türk Ceza Kanunu, bir kişinin kamu görevlisi sayılabilmesi için, yegane ölçüt olarak, gördüğü işin bir kamusal faaliyet niteliği taşımasını esas almıştır. Kamu görevlisi sayılabilme açısından, kamusal faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin, maaş, ücret vesaire bir maddi karşılık alıp almamalarını yahut bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapıyor olmalarının herhangi bir önemi yoktur. Bu kavramsal tanımlamalar çerçevesinde, bilirkişiler, yargı görevlisi olarak nitelendirilemezler. Ancak, onlar Türk Ceza Kanunu kapsamında kamu görevlisi olarak nitelendirilebilirler.
Bilirkişilerin, Ceza Kanunu anlamında kamu görevlisi sayılması, her şeyden önce onlara yöneltilecek olan fiili taarruzların ve yapılacak olan hakaretlerin önlenmesinde önemli ölçüde etkili olacaktır. Ayrıca, bilirkişi, Ceza Kanunu anlamında memur (kamu görevlisi) konumunda bulunduğuna göre, memurların (kamu görevlilerinin) işleyebileceği suçları yani mahsus suçları da işleyebilir. Bu bağlamda, bilirkişi, rüşvet ve irtikap suçlarının faili olabilir. Yine, bilirkişi, üstlenmiş olduğu bilirkişilik görevinin yürütümü sırasında taşıdığı resmi sıfatın gereği ve görevi sebebiyle kendisine tevdii edilmiş olan ya da tesadüfen öğrenmiş bulunduğu resmi sırları ifşa edecek olursa, onun sözü edilen bu eylemi, Türk Ceza Kanunu’nun 258. Maddesinde öngörülen suçu oluşturur. Bilirkişinin, sergilemiş olduğu tutum ve davranışlar, koşulları oluşmuşsa, Türk Ceza Kanunu’nun 257. maddesinde öngörülen görevi ihmal suçuna da vücut verebilir.
KAYNAKÇA
- http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2005-56-106
- Bilirkişinin Hukuki, Cezai ve Disiplin Sorumluluğu, Dr. Mustafa SALDIRIM